Как заключить гражданско-правовой договор на выполнение работ или оказание услуг

638

Вопрос

Мы гостиница. с 2014 г вступил новый трудовой закон, где запрещается принятие на работу по договорам оказания услуг. Хорошо сторожей мы можем перевести по совместительству, а как быть с электриками, слесарями которые у нас работают по вызову, т.е. не полный рабочий день и у них есть основное место работы. У нас также четыре администратора, иногда у них получается переработка, можем ли мы лишние часы их работы оформить по договору оказания услуг? Еще летом когда заселяемость в гостинице низкая, можем ли мы перевести администраторов на короткий рабочий день с оплатой согласно отработанного времени предупредив их за 2 месяца.

Ответ

Как и в предыдущих годах, в 2014г. с сотрудниками можно заключить ГПД. В данном случае с электриками, слесарями, которые у Вас работают по вызову можно заключить договор ГПД.

Администраторам, у которых получается сверхурочная работа лучше оформить доплату за сверхурочную работу.

Если с такими сотрудницами заключить ГПД, то будут риски с проверяющими. С выплат по гражданско-правовым договорам организация платит меньше налогов (взносов), чем с вознаграждений по трудовым договорам. При проверке налоговые инспекции и отделения ФСС России анализируют условия гражданско-правовых соглашений и проверяют, не содержат ли они признаки трудовых

Если подтвердится, что за гражданско-правовым договором скрываются трудовые отношения, сделка может быть признана притворной (п. 2 ст. 170 ГК РФ). В этом случае налоговые (трудовые) инспекции, отделения ФСС России, а также сотрудники организации могут добиться переквалификации гражданско-правового договора в трудовой (см., например, определение Конституционного суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-О, постановления ФАС Волго-Вятского округа от 8 июля 2009 г. № А11-1893/2008-К2-21/93, Северо-Западного округа от 14 апреля 2004 г. № А66-6278-03). Это повлечет за собой, в частности, пересчет начисленных налогов и взносов, поскольку с выплат по гражданско-правовым договорам организация платит меньше налогов (взносов), чем с вознаграждений по трудовым договорам (подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ).

Если судом будет установлено, что за гражданско-правовым договором фактически скрываются трудовые отношения, такой договор будет признан трудовым, а работодатель привлечен к административной ответственности (ч. 4 ст. 11, ст. 19.1 ТК РФ, ст. 5.27 КоАП РФ).

При вводе режима неполного рабочего времени организация должна письменно уведомить администраторов о предстоящих изменениях за два месяца до их проведения (с обязательным ознакомлением под подпись) (ч. 2 ст. 74 ТК РФ). Согласие или несогласие сотрудника на работу в режиме неполного рабочего времени можно, например, прописать в самом уведомлении. Режим неполного рабочего времени может быть предусмотрен в трудовом договоре либо установлен приказом руководителя. В последнем случае, если для сотрудника этот режим отличается от общего, действующего в организации, этот факт необходимо отразить в трудовом договоре (ст. 57 ТК РФ). Для этого заключите с сотрудником дополнительное соглашение к трудовому договору об изменении режима рабочего времени (ст. 72 ТК РФ).

 

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Главбух» упрощенная версия.

1.Рекомендация: Как заключить гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) с гражданином

Организация может заключить с гражданином как трудовой, так и гражданско-правовой договор на выполнение работ или оказание услуг.*

Когда заключают ГПД

Как правило, гражданско-правовые договоры заключаются на выполнение разовых работ, для которых нецелесообразно принимать сотрудника по трудовому договору. Это, например, ремонт офиса, компьютеризация отдела, перевод иностранной документации и т. п. Такие договоры регулируются гражданским законодательством. Их нельзя использовать для оформления штатных сотрудников, которые будут выполнять определенную трудовую функцию и подчиняться правилам трудового распорядка (ст. 11, ч. 2 ст. 15 ТК РФ).*

 

Ситуация: можно ли заключить с человеком гражданско-правовой договор, связанный с выполнением работ (оказанием услуг). В штатном расписании организации есть вакантная должность, которая подразумевает выполнение аналогичных функций

Да, можно, если по факту такой договор не будет регулировать трудовые отношения.

Гражданский кодекс РФ устанавливает свободу договора. Это означает, что:

  • стороны могут заключить любой договор, не противоречащий законодательству;
  • запрещено принудительное заключение договоров;
  • стороны самостоятельно определяют содержание договора.

Об этом сказано в статье 421 Гражданского кодекса РФ.

Трудовой кодекс РФ регулирует только трудовые отношения (ст. 9 ТК РФ). При заключении гражданско-правового договора трудовые отношения между сторонами не возникают. Принятый сотрудник не зачисляется в штат. Следовательно, даже если в организации есть вакантная должность, предусмотренная штатным расписанием, она может заключить с гражданином гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг).

Такой вывод согласуется с позицией Конституционного суда РФ, которая отражена в определении от 19 мая 2009 г. № 597-О-О. Из пункта 2.1 этого документа, в частности, следует, что организация, предоставляющая работу, и гражданин, претендующий на работу, по согласованию между собой могут выбрать любую не противоречащую их взаимным интересам договорно-правовую форму взаимоотношений.

Однако, если судом будет установлено, что за гражданско-правовым договором фактически скрываются трудовые отношения, такой договор будет признан трудовым, а работодатель привлечен к административной ответственности (ч. 4 ст. 11, ст. 19.1 ТК РФ, ст. 5.27 КоАП РФ).*

Следует отметить, что казенные (бюджетные) учреждения при заключении гражданско-правовых договоров должны руководствоваться положениями Закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ.

Виды договоров

К гражданско-правовым договорам на выполнение работ (оказание услуг), в частности, относятся:*

Имейте в виду, что можно заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный гражданским законодательством (п. 2 ст. 421 ГК РФ). Поэтому в указанную группу гражданско-правовых договоров могут быть отнесены и другие соглашения с гражданами, предметом которых является выполнение работ (оказание услуг).

Отличия ГПД от трудового договора

С выплат по гражданско-правовым договорам организация платит меньше налогов (взносов), чем с вознаграждений по трудовым договорам. При проверке налоговые инспекции и отделения ФСС России анализируют условия гражданско-правовых соглашений и проверяют, не содержат ли они признаки трудовых.

При заключении гражданско-правового договора учитывайте, что он отличается от трудового договора следующими особенностями.*

1. Трудовые отношения предполагают выполнение сотрудником работ по определенной специальности, квалификации или должности (ст. 15 ТК РФ). Работы выполняются на протяжении всего срока действия трудового договора. В отличие от трудового договора для гражданско-правового соглашения важен не процесс работы, а ее результат, который исполнитель обязан сдать организации. Как правило, если работы (услуги) выполнены и приняты, то обязательства человека перед организацией по ним прекращаются (п. 1 ст. 408 ГК РФ). Наличие такого критерия, отличающего трудовой договор от гражданско-правового, подтверждает и арбитражная практика (см., например, п. 2.2 определения Конституционного суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-О, постановления ФАС Северо-Западного округа от 24 ноября 2008 г. № А42-7515/2007, Восточно-Сибирского округа от 27 августа 2008 г. № А19-17965/07-20-Ф02-4147/08, от 24 апреля 2008 г. № А33-8071/07-Ф02-1640/08, от 15 ноября 2007 г. № А33-11278/06-Ф02-8537/07, Уральского округа от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2, Волго-Вятского округа от 3 марта 2008 г. № А31-1340/2007-15, Московского округа от 26 ноября 2007 г. № КА-А40/11940-07, от 28 сентября 2006 г. № КА-А40/7292-06, Западно-Сибирского округа от 7 мая 2007 г. № Ф04-2632/2007(33808-А70-25).

Главбух советует: в гражданско-правовом договоре на выполнение работ (оказание услуг) пропишите объем выполняемых работ.* Например, не пишите, что человека берут водителем, укажите лишь его задачу: доставка груза по установленному маршруту.

В гражданско-правовом договоре не указывайте, что гражданин приглашен на определенную должность. Любые ссылки на штатное расписание, тарифно-квалификационные характеристики работы, на конкретную профессию и специальность сотрудника могут быть основанием для признания такого договора трудовым (см., например, п. 2.2 определения Конституционного суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-О, постановление ФАС Северо-Западного округа от 27 августа 2002 г. № А05-4374/02-275/18).

2. Гражданско-правовой договор не может предусматривать обязанности человека подчиняться Правилам трудового распорядка или каким-либо другим локальным нормативным актам организации: приказам, распоряжениям руководителя (см., например, письмо УФНС России по г. Москве от 5 апреля 2005 г. № 21-08/22742, постановления ФАС Московского округа от 19 июня 2009 г. № КА-А40/5330-09, Северо-Западного округа от 17 июня 2009 г. № А26-6637/2008, от 24 ноября 2008 г. № А42-7515/2007, от 1 ноября 2008 г. № А13-4592/2007, Поволжского округа от 7 мая 2009 г. № А55-14163/2008, Восточно-Сибирского округа от 3 сентября 2008 г. № А33-3511/08-Ф02-4255/08, от 27 августа 2008 г. № А19-17965/07-20-Ф02-4147/08, от 15 ноября 2007 г. № А33-11278/06-Ф02-8537/07, Уральского округа от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2, Волго-Вятского округа от 31 июля 2008 г. № А43-30938/2007-6-1019,от 3 марта 2008 г. № А31-1340/2007-15).

3. Гражданско-правовой договор не может предусматривать выплату вознаграждения за сам труд исполнителя. Оплачивается лишь определенный результат. Труд исполнителя, который не привел к достижению установленного гражданско-правовым договором на выполнение работ или оказание услуг результата, организация может не оплачивать (см., например, постановления ФАС Волго-Вятского округа от 8 июля 2009 г. № А11-1893/2008-К2-21/93, Восточно-Сибирского округа от 3 сентября 2008 г. № А33-3511/08-Ф02-4255/08, от 24 апреля 2008 г. № А33-8071/07-Ф02-1640/08, от 11 июля 2006 г. № А33-19664/05-Ф02-2961/06-С1, Уральского округа от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2, Северо-Западного округа от 10 октября 2005 г. № А13-4118/2005-11).

Главбух советует: в гражданско-правовой договор не включайте условие о повременной оплате работ. Предусмотрите в нем сдельную оплату, то есть оплату за выполненную работу. Иначе гражданско-правовой договор может быть переквалифицирован в трудовой (см., например, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 1 апреля 2003 г. № А33-2391/02-С3а-Ф02-792/03-С1).

Так, например, в гражданско-правовом договоре не пишите, что деньги выплачиваются за 8 часов работы гражданина. Вместо этого укажите, какие конкретно работы (услуги) он должен выполнить, чтобы получить ту или иную сумму.

4. На граждан, работающих по гражданско-правовым договорам, не распространяются социальные гарантии, предусмотренные Трудовым кодексом РФ (право на оплачиваемый отпуск, выплату больничных и т. п.) (см., например, п. 2.2 определения Конституционного суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-О, постановления ФАС Поволжского округа от 29 января 2009 г. № А49-18/08, от 18 марта 2008 г. № А55-11216/07, Уральского округа от 6 октября 2008 г. № Ф09-7106/08-С2, от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2, Восточно-Сибирского округа от 3 сентября 2008 г. № А33-3511/08-Ф02-4255/08, от 15 ноября 2007 г. № А33-11278/06-Ф02-8537/07, Московского округа от 28 августа 2008 г. № КА-А40/7019-08, Волго-Вятского округа от 3 марта 2008 г. № А31-1340/2007-15).

5. Факт выполнения работ (оказания услуг) по гражданско-правовым договорам должен быть подтвержден документально. Например, актом или другим документом, удостоверяющим приемку (см., например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 17 июня 2009 г. № А26-6637/2008).

Главбух советует: если исполнитель получает вознаграждение регулярно, вместо одного долгосрочного гражданско-правового договора заключайте ежемесячно отдельные договоры или предусмотрите авансовую систему расчетов. В гражданско-правовом договоре не предусматривайте регулярных ежемесячных выплат. Иначе его могут признать трудовым (письмо Минфина России от 11 февраля 2005 г. № 03-05-02-04/25).

6. Определяя содержание гражданско-правового договора, руководствуйтесь главами 37 и 39 Гражданского кодекса РФ, а не статьей 57 Трудового кодекса РФ. Поэтому в текст договора не включайте термины трудового права. Вместо слов «работодатель» и «работник» используйте слова «заказчик» и «исполнитель» или «подрядчик». Слово «зарплата» следует заменить понятием «вознаграждение». Не используйте такие термины, как «рабочее время», «время отдыха», «отпуск» и т. п.

Сравнение трудового и гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), заключенного с гражданином, см. в таблице.

 

Внимание: в ходе проверки налоговые инспекции и отделения ФСС России могут проанализировать условия гражданско-правовых договоров и проверить, не содержат ли они признаки трудовых. Кроме того, проанализировать условия гражданско-правового договора может трудовая инспекция, если сотрудник обратится с жалобой о неправомерном заключении с ним такого договора.*

Если подтвердится, что за гражданско-правовым договором скрываются трудовые отношения, сделка может быть признана притворной (п. 2 ст. 170 ГК РФ). В этом случае налоговые (трудовые) инспекции, отделения ФСС России, а также сотрудники организации могут добиться переквалификации гражданско-правового договора в трудовой* (см., например, определение Конституционного суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-О, постановления ФАС Волго-Вятского округа от 8 июля 2009 г. № А11-1893/2008-К2-21/93, Северо-Западного округа от 14 апреля 2004 г. № А66-6278-03). Это повлечет за собой, в частности, пересчет начисленных налогов и взносов, поскольку с выплат по гражданско-правовым договорам организация платит меньше налогов (взносов), чем с вознаграждений по трудовым договорам (подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ). Кроме того, организация и ее должностные лица могут быть привлечены к административной ответственности за нарушение трудового законодательства (подмену трудовых отношений гражданско-правовыми) (ст. 5.27 КоАП РФ).

 

Нина Ковязина, заместитель директора департамента образования и кадровых ресурсов Минздрава России

2.Рекомендация: Как рассчитать доплату за сверхурочную работу

Компенсации за работу

Сверхурочная работа подлежит оплате в повышенном размере. Кроме того, по желанию сотрудника вместо доплаты ему может быть предоставлено дополнительное время отдыха не менее времени, отработанного сверхурочно. Об этом говорится в статье 152 Трудового кодекса РФ.*

Размер доплаты

В законодательстве предусмотрен минимальный размер доплат за сверхурочную работу. Первые два часа работы нужно оплачивать не менее чем в полуторном размере, а последующие часы – не менее чем в двойном (ст. 152 ТК РФ).

В коллективном или трудовых договорах с сотрудниками можно установить любые доплаты. Главное, чтобы они не были меньше минимальных компенсаций (в полуторном размере за первые два часа работы и в двойном – за последующие). Об этом сказано в статье 152 Трудового кодекса РФ.

Учет сверхурочной работы

Количество часов, отработанных сотрудником сверхурочно, определяйте по табелю учета рабочего времени.*

 

Нина Ковязина, заместитель директора департамента образования и кадровых ресурсов Минздрава России

3.Рекомендация: Как установить сотруднику режим неполного рабочего времени

Нормальная продолжительность рабочего времени

Нормальная продолжительность рабочей недели не должна превышать 40 часов (ст. 91 ТК РФ). В течение недели рабочее время нужно распределять так, чтобы его общая продолжительность не превышала этого ограничения. Наиболее распространенный вариант – восьмичасовой рабочий день при пятидневной рабочей неделе (выходные – суббота, воскресенье).*

Действующий в организации режим рабочего времени должен быть закреплен в Правилах трудового распорядка и трудовых (коллективных) договорах (ст. 91 ТК РФ).

Режим неполного рабочего времени (mod = 186, id = 5517)

Помимо нормальной продолжительности рабочего времени, трудовое законодательство предусматривает режим неполного рабочего времени. Неполное рабочее время означает частичную занятость сотрудника либо в течение недели, либо в течение рабочего дня (смены). Например, не пять рабочих дней, а четыре или не восемь часов в день(за смену), а шесть.*

 

Неполный график по инициативе организации

Организация может вводить неполное рабочее время по своей инициативе (с учетом мнения профсоюза – при его наличии в организации). Это допускается в период проведения организационно-технических мероприятий, которые влекут за собой существенные изменения условий труда. Если подобные изменения могут привести к массовым увольнениям, администрация вправе установить режим неполного рабочего времени на срок до шести месяцев. Такое ограничение предусмотрено частью 5 статьи 74 Трудового кодекса РФ.*

Уведомление сотрудников

При вводе режима неполного рабочего времени организация должна письменно уведомить сотрудников о предстоящих изменениях за два месяца до их проведения (с обязательным ознакомлением под подпись) (ч. 2 ст. 74 ТК РФ). Согласие или несогласие сотрудника на работу в режиме неполного рабочего времени можно, например, прописать в самом уведомлении.*

 

Документальное оформление

Режим неполного рабочего времени может быть предусмотрен в трудовом договоре либо установлен приказом руководителя. В последнем случае, если для сотрудника этот режим отличается от общего, действующего в организации, этот факт необходимо отразить в трудовом договоре (ст. 57 ТК РФ). Для этого заключите с сотрудником дополнительное соглашение к трудовому договору об изменении режима рабочего времени (ст. 72 ТК РФ).* Кроме того, может потребоваться внести изменения во внутренние документы организации (например, в приложение к коллективному договору), если в них установлен список сотрудников, для которых действует режим неполного рабочего времени.

Оплата труда

Сотрудник, которому установлено неполное рабочее время, трудится меньше, чем остальные. Его работу оплачивают пропорционально установленному времени (или в зависимости от выработки). При этом продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска не сокращается, порядок исчисления трудового стажа не меняется, другие права сотрудника не ограничиваются.

Такой порядок установлен статьей 93 Трудового кодекса РФ.*

 

Уведомление службы занятости

Об установлении в организации режима неполного рабочего времени по инициативе работодателя нужно уведомить службу занятости. Сделать это необходимо в течение трех рабочих дней после принятия решения об этом. Такие требования установлены в абзаце 2 пункта 2 статьи 25 Закона от 19 апреля 1991 г. № 1032-1 и разъяснены в письме Роструда от 17 мая 2011 г. № 1329-6-1.*

Унифицированной формы уведомления нет, поэтому составьте его в произвольной форме.

 

Нина Ковязина, заместитель директора департамента образования и кадровых ресурсов Минздрава России

* Так выделена часть материала, которая поможет Вам принять правильное решение.

Есть вопрос? Наши эксперты помогут за 24 часа! Получить ответ Новое



Школа

Проверь знания

Проверь знания в новой школе Главбуха малого предприятия. Получи официальный документ

Начать тест

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией


Рассылка




Упрощёнка в Яндексе

© 1997–2017 ООО «Актион бухгалтерия»

Журнал «Упрощёнка» –
об упрощённой системе налогообложения

Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Упрощёнка».
Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор). Свидетельство о регистрации СМИ Эл № ФС77-54792 от 17.07.2013


  • Мы в соцсетях
Зарегистрируйтесь и читайте дальше без ограничений!

Журнал Упрощенка

«Упрощенка» — бесплатный профессиональный сайт для малого бизнеса. Читать без ограничений могут только зарегистрированные пользователи. Вам будут доступны:

  • • Новости для бухгалтеров на УСН
  • • Статьи по бухучету на УСН, отчетности в ФНС, зарплате
  • • Формы и образцы бухгалтерских документов
  • • Бесплатная справочно-правовая система

Подарок за регистрацию — безлимитный доступ к сервису "Изменения для бухгалтеров". Очень нужен в мае!

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Формы и образцы документов доступны бесплатно после регистрации.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль