Генеральный директор является единственным учредителем? Выход есть — нужен совет директоров

161

Нежелательные последствия

Работодатель принимает сотрудников на работу на основании трудовых договоров. Генеральный директор является таким же наемным работником, как и сотрудники, которые занимают иные должности. Однако в ситуации, когда руководитель организации и ее учредитель являются одним лицом, в отношении генерального директора отсутствует работодатель. Получается, заключать в этом случае трудовой договор нельзя. Следовательно, выплаты директору не учитываются в расходах на оплату труда. Кроме того, ему не полагаются гарантии и компенсации, предоставляемые сотрудникам, с которыми заключены трудовые договоры.

Нередко в небольших компаниях единственный учредитель является руководителем организации (генеральным директором), который заключает трудовой договор сам с собой. Однако чиновники Роструда считают, что в таких ситуациях у генерального директора отсутствует работодатель (письмо от 28.12.2006 № 2262-6-1). А значит, трудовой договор с ним как с работником не заключается. Согласно статье 273 ТК РФ положения главы 43 ТК РФ, в которой рассматриваются особенности регулирования труда руководителя организации, не распространяются на руководителя, если он является единственным учредителем организации.

Аналогичные выводы содержатся в письме Минздравсоцразвития России от 18.08.2009 № 22-2-3199. По мнению чиновников, единственный участник общества должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа — директора, генерального директора, президента и т. д. При этом управленческая деятельность будет осуществляться без заключения какого-либо договора, в том числе и трудового.

Если поступить так, как считают чиновники, то есть не составлять и не подписывать трудовой договор, то возможны следующие негативные последствия для организации.

Согласно статье 135 ТК РФ зарплата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у работодателя системами оплаты труда. Однако в рассматриваемом случае трудового договора нет. Получается, и зарплата руководителю не полагается. Как учредитель он вправе получать дивиденды. Тем не менее в некоторых организациях директору — единственному учредителю ежемесячно начисляются и выдаются деньги за работу. Эти суммы нельзя включить в расходы на оплату труда, которые при упрощенной системе учитываются согласно подпункту 6 пункта 1 статьи 346.16 НК РФ в порядке, предусмотренном статьей 255 НК РФ (п. 2 ст. 346.16 НК РФ). В статье 255 НК РФ сказано, что в расходы на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной или натуральной форме, предусмотренные трудовым договором. А его-то как раз и нет.

Часто территориальные органы ФСС отказывают в оплате социальных пособий руководителям — единственным учредителям по следующим основаниям. Право на пособия по временной нетрудоспособности и по беременности и родам имеют граждане, подлежащие обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством (п. 1 ст. 2 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ). При этом к застрахованным лицам, в частности, относятся граждане, работающие по трудовым договорам. А чиновники считают, что трудовой договор с директором — единственным учредителем незаконен. Той же позиции работники ФСС придерживаются в отношении пособий по уходу за ребенком. Правда, женщина может его получить в ФСС по месту жительства. Но в этом случае пособие будет значительно меньше, чем пособие, которое положено сотруднице, работающей по трудовому договору.

Организации вместо штрафа могут обязать приостановить деятельность на срок до 90 дней

У данной ситуации есть и оборотная сторона. Если будет принято решение не заключать трудовой договор с руководителем — единственным учредителем, контролеры, которые не всегда разделяют позицию Роструда и Минздравсоцразвития России, могут при проверке оштрафовать компанию. Ведь если учредитель руководит фирмой, значит, он в ней работает, а за отсутствие трудового договора с работником предусмотрена административная ответственность по статье 5.27 КоАП РФ. Так, с должностных лиц могут взыскать штраф в размере от 1000 до 5000 руб., а с юридических лиц — от 30 000 до 50 000 руб.

Организации вместо штрафа могут обязать приостановить деятельность на срок до 90 дней

Приведем четыре главных довода, которые помогут руководителям — единственным учредителям, решившим вопреки мнению чиновников заключить трудовой договор.

1. Трудовое законодательство, а также Федеральный закон от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон № 14-ФЗ) и Федеральный закон от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон № 208-ФЗ) не запрещают подписывать договор со стороны работодателя и работника одним и тем же гражданином. Более того, в указанных законах нет ограничений, которые бы не разрешали назначать на должность руководителя единственного учредителя.

2. Придерживаясь позиции Роструда и Минздравсоцразвития России, единственные учредители оказываются в худшем положении по сравнению с учредителями, которые создавали организацию вдвоем, втроем и т. д. Ведь если у общества, скажем, два участника, то любой из них сможет работать директором, а другой участник подпишет трудовой договор. При этом ни у налоговых, ни у трудовых инспекторов вопросов не возникнет. А если общество учредил один гражданин, получается, что его право на труд ограничено. В то же время согласно статье 3 ТК РФ каждый имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав.

3. В своих письмах Роструд и Минздравсоцразвития России ссылаются на то, что положения главы 43 ТК РФ, в которой рассматриваются особенности регулирования труда руководителя организации, не применяются к руководителю, если он является единственным учредителем организации (ст. 273 ТК РФ). Да, это

так. Однако такой руководитель является работником, а значит, в отношении него действуют общие нормы Трудового кодекса. В статье 11 ТК РФ имеется список лиц, на которых трудовое законодательство не распространяется. Руководители — единственные учредители в нем не упомянуты.

4. Мнение, что трудовой договор не может быть подписан одним лицом с обеих сторон, является спорным. Действительно, в пункте 3 статьи 182 ГК РФ содержится норма, запрещающая представителю организации совершать сделки от имени компании в отношении себя лично. Но согласно пункту 3 статьи 2 ГК РФ гражданское законодательство не применяется к трудовым отношениям.

Комментарий независимого эксперта Нормы законов об ООО и АО о необходимости заключения договора с исполнительным органом приоритетны по отношению к статье 182 ГК РФ

Виталий Данилин, юрист: «На самом деле не совсем корректно говорить о том, что в случае, если единственным участником общества и директором выступает одно и то же лицо, трудовой договор директор заключает сам с собой. Это не так.

Дело в том, что даже если в обществе всего один участник, то в трудовом договоре всегда две стороны: само общество, выступающее как работодатель, и физическое лицо (работник), принимаемое на должность исполнительного органа (генерального директора).

Другое дело, что подписывает за обе стороны трудовой договор одно и то же лицо: от имени общества как его собственник, то есть в качестве представителя общества (первой стороны по сделке), и от своего имени как работник (вторая сторона по сделке). Но первой стороной по трудовому договору выступает все же не само принимаемое на работу физическое лицо, а именно общество в лице его органа управления — единственного участника.

О том, что стороной по трудовому договору выступает не сам участник, а общество, свидетельствует, например, статья 40 Закона № 14-ФЗ и пункт 3 статьи 69 Закона № 208-ФЗ.

Безусловно, такое состояние дел противоречит пункту 3 статьи 182 ГК РФ, запрещающему представителю заключать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Однако указанные общие нормы ГК РФ вступают в противоречие с нормами Закона № 14-ФЗ и Закона № 208-ФЗ, предусматривающими заключение договоров с исполнительным органом (например, генеральным директором) вне зависимости от числа его участников или акционеров, и нормами статей 15 и 16 ТК РФ, обязывающими работодателя подписывать трудовой договор с работником.

Поскольку приведенные нормы законов об ООО и АО, а также положения Трудового кодекса являются специализированными, то они считаются приоритетными по отношению к нормам Гражданского кодекса и, следовательно, применять следует именно первые».

Что можно изменить

Во избежание неблагоприятных ситуаций, связанных со спорами относительно данного вопроса с фондами или налоговыми органами, можно поступить следующим образом: ввести в качестве органа управления общества совет директоров.

Согласно подпункту 2 пункта 2.1 статьи 32 Закона № 14-ФЗ и подпункту 9 пункта 1 статьи 65 Закона № 208-ФЗ при наличии в обществе с ограниченной ответственностью или в акционерном обществе совета директоров избрание или назначение исполнительных органов может быть отнесено уставом к компетенции совета директоров. В данном случае подписывать трудовой договор со стороны работодателя будет председатель совета директоров, а не единственный участник общества.

Законом не запрещено учреждать в обществе с единственным участником совет директоров. Однако имейте в виду: целесообразно не просто ввести совет директоров, а сформировать его состав таким образом, чтобы председателем совета выступал не участник общества, а третье лицо.

Конечно, здесь важно учитывать следующий момент. Поскольку в указанном случае избирает исполнительный орган не участник (акционер), а третьи лица, существует риск того, что директором назначат вовсе не участника вопреки его желанию, а кого-то другого. Поэтому стоит предусмотреть подобного рода риски при формировании в обществе совета директоров.

Что говорят суды

Арбитражная практика по рассматриваемому вопросу складывается в пользу руководителей — единственных учредителей. Суды, как правило, считают, что руководитель, выступающий единственным учредителем, является работником и вправе заключить с собой от имени организации трудовой договор. Рассмотрим некоторые из постановлений.

Организация выплатила пособие при рождении ребенка генеральному директору, который является единственным учредителем данной организации. ФСС, проведя проверку, установил, что у общества отсутствуют основания для получения денежных средств на выплату пособия из средств фонда. По мнению фонда, исходя из положений статьи 16 ТК РФ, не допускается, чтобы трудовой договор был подписан от имени работника и от имени работодателя одним и тем же лицом. Однако суд признал за обществом право на возмещение расходов по выплате генеральному директору единовременного пособия при рождении ребенка (постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.12.2008 № А21-3046/2008). Аргументы следующие.

Трудовое законодательство не содержит норм, запрещающих применение положений Трудового кодекса к трудовым отношениям, при которых работник и работодатель являются одним лицом, хотя и исключает применение к подобным правоотношениям положений главы 43 ТК РФ. Согласно статье 16 ТК РФ трудовые отношения, которые возникают в результате избрания или назначения на должность, характеризуются как трудовые на основании трудового договора. Возложение единоличным учредителем общества на себя функций исполнительного органа не противоречит ни правовым нормам, ни положениям устава общества.

Похожее дело рассмотрел ФАС Западно-Сибирского округа (постановление от 06.08.2008 № Ф04-4841/2008 (9485-А45-41)). В этот раз ФСС отказал в возмещении расходов на выплату пособия по уходу за ребенком директору, который также является единственным учредителем общества. Суд указал, что, исходя из содержания норм статьей 11 и 273 ТК РФ, лицо, назначенное на должность директора общества, является его работником, а отношения между обществом и директором регулируются нормами трудового права. Факт выполнения единственным участником общества трудовых обязанностей был установлен судом, подтверждался материалами дела и фондом не оспаривался. На основании этого кассационная инстанция посчитала правильными выводы суда о том, что Трудовой кодекс не содержит норм, запрещающих применение общих положений Кодекса к трудовым отношениям, когда работник и работодатель являются одним лицом.

Свою точку зрения также высказал ВАС РФ. Судьи посчитали, что трудовой договор можно заключить, даже если директор и работодатель являются одним лицом, а в передаче дел в Президиум ВАС РФ фондам было отказано.

Определения от 26.02.2009 № 1535/09 и от 03.06.2009 № 6597/09

Н.А. Теплова, эксперт журнала «Упрощенка»

 

Есть вопрос? Наши эксперты помогут за 24 часа! Получить ответ Новое



Подпишитесь на популярные статьи

Подпишитесь на статьи журнала «Упрощенка», и вы будете получать подборки актуальных и популярных статей, комментарии экспертов, обзоры документов, которые пригодятся вам в работе.

Школа

Проверь знания

Проверь знания в новой школе Главбуха малого предприятия. Получи официальный документ

Начать тест

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией


Рассылка




Упрощёнка в Яндексе

© 1997–2017 ООО «Актион бухгалтерия»

Журнал «Упрощёнка» –
об упрощённой системе налогообложения

Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Упрощёнка».
Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор). Свидетельство о регистрации СМИ Эл № ФС77-54792 от 17.07.2013


  • Мы в соцсетях
Зарегистрируйтесь и читайте дальше без ограничений!

Журнал Упрощенка

«Упрощенка» — бесплатный профессиональный сайт для малого бизнеса. Читать без ограничений могут только зарегистрированные пользователи. Вам будут доступны:

  • • Новости для бухгалтеров на УСН
  • • Статьи по бухучету на УСН, отчетности в ФНС, зарплате
  • • Формы и образцы бухгалтерских документов
  • • Бесплатная справочно-правовая система

Подарок за регистрацию — безлимитный доступ к сервису "Изменения для бухгалтеров". Очень нужен в мае!

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Формы и образцы документов доступны бесплатно после регистрации.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×
Чтобы скачать форму, пожалуйста, зарегистрируйтесь

Сайт «Упрощенка» — это профессиональный ресурс. Если Вы работаете в малом бизнесе, то образцы форм, шаблоны документов для бухгалтеров, статьи от экспертов для Вас доступны бесплатно.

Будем рады помогать Вам в работе. А в подарок за знакомство на адрес электронной почты, которую Вы укажете при регистрации, отправим Вам таблицу важных изменений по УСН.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль