Договора аутсорсинга

2486

Вопрос

Можно ли заключить договор по профилю компании с индивидуальным предпринимателем путем аутсорсинга

Ответ

да, можно.

 

Организация вправе привлечь необходимых специалистов на основании договоров аутсорсинга, никаких законодательных ограничений для этого не установлено. Также отсутствуют ограничения по осуществлению услуг по предоставлению персонала индивидуальными предпринимателями.

Однако, чтобы избежать проблем с налоговой инспекцией при заключении договора аутсорсинга, необходимо проследить, чтобы возникло рискованных ситуаций, и налоговая не пришла к выводу, что единственная цель сделки – оптимизация налогообложения.

Это возможно, если:

1. Сотрудники индивидуального предпринимателя недавно работали в организации — клиенте, с которым заключен договор о предоставлении тех же сотрудников без изменения их трудовой функции;

2. Индивидуальный предприниматель, оказывающий услуги аутсорсинга, регистрируется незадолго до заключения с ним договора;

3. Компания-клиент и индивидуальный предприниматель взаимозависимы (например, ИП является учредителем или директором организации- клиента);

4. Заказчик является единственным клиентом индивидуального предпринимателя;

5. Компания-клиент начисляет и выплачивает зарплату сотрудникам, хранит их трудовые книжки.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Главбух» и «Системы Главбух» vip-версии.

1. Статья: Аутсорсинг, или работники в аренду

Компания может использовать труд работников, числящихся в штате другой фирмы (или индивидуального предпринимателя), на основании договора о предоставлении персонала. Таких сотрудников называют «заемные работники».

ТРИ СТОРОНЫ, ДВА ДОГОВОРА

Субъекты и суть отношений сторон при заключении договора о предоставлении персонала приведены на схеме на с. 100.

Возникающие трехсторонние правоотношения специально не регламентируются ни гражданским, ни трудовым законодательством. Тем не менее они весьма распространены и признаны судебной практикой.

Аналогия в корпоративном праве

Если отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, прямо не урегулированы законодательством и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, то к таким отношениям применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). Об этом говорится в части 1 статьи 6 ГК РФ.

Схема. Субъекты договора аутсорсинга

С этой точки зрения правовая природа договора аутсорсинга не уникальна. Сходные отношения предусмотрены корпоративным правом.

В хозяйственном обществе полномочия единоличного исполнительного органа могут быть переданы коммерческой организации (подп. 2 п. 2.1 ст. 42 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» и п. 1ст. 69 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»).

При этом фактическое руководство обществом осуществляют менеджеры (один или несколько), являющиеся работниками управляющей организации.

Менеджер действует в интересах руководимого общества на основании доверенности работодателя. Доверенность не требуется лишь руководителю управляющей организации.

Разница же между такими внештатными работниками в том, что сотрудники, предоставленные по договору аутсорсинга, нуждаются в руководстве со стороны заказчика.

Заемный работник и аутсорсер: трудовой договор

Сотрудники, предоставленные для выполнения определенной работы компании-заказчику, должны состоять в штате организации-работодателя. Для этого они заключают с аутсорсером трудовой договор.

При этом работодатель не только выплачивает своим работникам заработную плату (из вознаграждения, получаемого от компании-заказчика по договору аутсорсинга), пособия и компенсации, но и выступает своеобразным посредником между ними и заказчиком, непосредственно использующим их труд.

Обратите внимание: организация-заказчик юридически не оформляет с привлеченным персоналом никаких отношений.

Заказчик и работодатель: гражданско-правовой договор

Если организация-заказчик хочет передать часть своих функций сторонней компании (работодателю), она должна заключить с последней один из договоров — аренды персонала, аутсорсинга или аутстаффинга. Виды сделок по предоставлению персонала и их особенности приведены в табл. 1 ниже.

Таблица 1. Виды сделок по предоставлению персонала

Наименование сделки

Происхождение термина

Характеристика отношений

Аренда персонала

Статья 607 ГК РФ

Сходство с договором аренды имущества весьма условно. Объекты аренды — непотребляемые вещи (п. 1 ст. 607 ГК РФ). А человек — это субъект, обладающий правами и свободами (ст. 2 Конституции РФ)

Аутсорсинг

От англ. outsoursing — внешний источник

Заказчик использует трудовые ресурсы другой компании (аутсорсера)

Аутстаффинг

От англ. outstaffing — внештатный

Уже работающий персонал перезачисляется в штат другой компании (провайдера), то есть переводится к другому работодателю. Но работники продолжают трудиться на том же месте и выполняют прежние обязанности

Эти договоры предусматривают оказание организацией-работодателем услуг. Услуга заключается в предоставлении персонала, который трудится на рабочих местах заказчика.

Хотя договор аутсорсинга не предусмотрен законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК РФ), он, по сути, представляет собой возмездное оказание услуг (п. 1 ст. 779 ГК РФ). Данная юридическая квалификация сделки поддержанаОпределением ВАС РФ от 26.10.2011 № ВАС-11730/11.

На услуги аутсорсинга распространяется ряд общих положений о подряде (ст. 783 ГК РФ). В частности, их оказание подтверждает акт приемки (п. 2 ст. 720 ГК РФ).

Например, ООО «Мастерок» заключило договор строительного подряда. Однако для его выполнения не имеет достаточного количества штатных рабочих необходимой квалификации. В то же время ЗАО «Отделочник» в отсутствие заказов простаивает. Поэтому компании заключили между собой договор аутсорсинга, в соответствии с которым работники ЗАО будут временно трудиться на объекте ООО. Расчеты сторон будут осуществляться ежемесячно по акту исходя из договорной стоимости одного рабочего часа каждого рабочего, предоставленного ЗАО «Отделочник».

Арбитры относят рассматриваемые договоры к гражданско-правовым, потому что в них не содержатся условия, характерные для трудовых договоров, — размер оплаты труда, трудовой распорядок и т. п.

УСЛОВИЯ ДОГОВОРА АУТСОРСИНГА

Договор аутсорсинга заключается в форме договора возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ).

Предмет договора: обязанности сторон

Предмет договора возмездного оказания услуг заключается в том, что исполнитель обязуется оказать услуги, а заказчик — оплатить их (п. 1 ст. 779 ГК РФ).

Услуги аутсорсера. Что входит в перечень услуг работодателя, в договоре рекомендуется прописать подробно. Ими могут быть:

— подбор квалифицированного персонала;

— оформление трудовых отношений с работниками (заключение и расторжение трудовых договоров, ведение трудовых книжек);

— кадровый учет, ведение учета рабочего времени и расчетов по оплате труда. Для этого организация-заказчик должна вовремя предоставлять аутсорсеру соответствующую информацию. Следовательно, сторонам предстоит согласовать кадровый документооборот. Если же работодатель задерживает выплату зарплаты более чем на 15 дней, заемный сотрудник вправе приостановить работу (ч. 2 ст. 142 ТК РФ);

— выполнение обязанностей налогового агента по НДФЛ и плательщика страховых взносов.

Соответствующая документация хранится у аутсорсера.*

Обязанности заказчика. В договоре советуем предусмотреть, что заказчик:

— контролирует качество и своевременность выполнения работ внештатным персоналом;

— обеспечивает заемных работников производственным инвентарем;

— устанавливает график и порядок исполнения работ;

— обеспечивает оперативное руководство заемными работниками.

Необходимое условие — сотрудничество сторон в сфере охраны труда

Аутсорсер не является типичным работодателем — возможности его влияния на трудовую деятельность персонала объективно ограничены. Работодатель не может выполнить все требования статей 22 и 212 ТК РФ, например:

— обеспечить работников оборудованием, инструментами или технической документацией, необходимыми для работы;

— создать условия для удовлетворения бытовых потребностей работников, связанных с исполнением ими трудовых обязанностей;

— обеспечить безопасные условия и охрану труда.

При таких обстоятельствах договор аутсорсинга должен предусматривать сотрудничество сторон в вопросах соблюдения законодательства о труде и об охране труда. Вариант распределения обязанностей сторон по договору, рассмотренный впостановлении ФАС Северо-Западного округа от 29.04.2010 № А42-3569/2009, приведен в табл. 2.

Таблица 2. Распределение обязанностей сторон для обеспечения безопасных условий труда

Обязанности аутсорсера

Обязанности заказчика

Предоставить рабочих, которые:— имеют определенную профессию, подтвержденную соответствующим документом;— прошли очередную проверку знаний по профессии и технике безопасности;— обеспечены необходимой спецодеждой и средствами индивидуальной защиты

Проводить с предоставленным ему персоналом вводный инструктаж и инструктаж на рабочих местах по технике безопасности.Обеспечить персонал бытовыми помещениями, материалами, инструментами и оборудованием, необходимым для качественного и безопасного выполнения работ

Заметим, что если с заемным работником произошел несчастный случай из-за нарушения техники безопасности, то к гражданско-правовой ответственности может быть привлечен и заказчик (п. 1 ст. 1064 и п. 1 ст. 1081 ГК РФ).

При исчислении взносов на случай травматизма аутсорсер должен применять тарифы, соответствующие виду деятельности заказчика.

 

Журнал «Зарплата» №8, август 2012

2. Статья: Аутсорсинг, или Привлекаем персонал, не заключая трудовые договоры

На практике нередко можно столкнуться с ситуацией, когда необходимы сотрудники определенной квалификации, но только на определенный ограниченный срок (например, на время декретного отпуска постоянного персонала, выполнения сезонных работ и т. п.). Нанимать в штат новых работников в данном случае не всегда экономически эффективно (большие расходы на поиск, привлечение, отбор и адаптацию новых работников, организацию -рабочего места). Поэтому индивидуальные предприниматели могут воспользоваться услугами аутсорсинга. Что это за услуги, вы узнаете из статьи.

В российском законодательстве отсутствует термин «аутcорсинг». Это понятие заимствовано из английского языка (от англ. outsourcing) и дословно переводится как использование чужих ресурсов. Суть аутсорсинга заключается в передаче на договорной основе определенных непрофильных функций внешним исполнителям – аутсорсерам (аутсорсинг-провайдерам), которые специализируются на соответствующих видах деятельности.

Договор аутсорсинга не входит в число поименованных в ГК РФ. Вместе с тем суды наличие таких договоров не исключают и рассматривают их как разновидность договора возмездного оказания услуг.

Свою позицию они обосновывают тем, что гражданское законодательство позволяет сторонам заключать договоры, как предусмотренные законом и иными нормативными правовыми актами, так и не предусмотренные, а также содержащие элементы различных договоров (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Об этом сказано в постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 15.09.2008 № Ф04-5516/2008(11305-А45-42), ФАС Московского округа от 09.09.2008 № КА-А41/8219-08, Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.05.2009 № А62-1793/2008и Второго арбитражного апелляционного суда от 10.04.2009 № А28-11584/2008-315/17.

Позиция налоговых органов также заключается в том, что договор аутсорсинга – это разновидность договоров на оказание услуг (письмо УФНС России по г. Москве от 15.07.2008 № 20-12/066875).

Согласно пункту 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Данный договор считается заключенным, если стороны согласовали его предмет (постановления ФАС Московского округа от 31.12.2009 № КГ-А40/13828-09 и ФАС Центрального округа от 10.12.2009 № Ф10-5437/09).

Предметом договора аутсорсинга является предоставление персонала исполнителя заказчику. Работники, передаваемые по договору аутсорсинга, числятся в штате предоставляющей организации. С этой организацией работники состоят в трудовых отношениях, то есть заключают трудовые договоры, получают заработную плату, оплату больничных и компенсации. При этом индивидуальный предприниматель, который привлекает работников по договору аутсорсинга, не оформляет с ними никаких юридических (в том числе и трудовых) отношений.*

Заметим, что работники не могут быть предметом договора аутсорсинга, поскольку люди не относятся к объектам гражданских прав. В противном случае такой договор будет признан недействительным (ст. 128 и 168 ГК РФ).

Что касается формы договора аутсорсинга, то он должен совершаться в простой письменной форме. Связано это с тем, что положениями Гражданского кодекса РФ не установлено определенных требований к форме договора возмездного оказания услуг.

К существенным условиям договора аутсорсинга, помимо предмета договора, относятся также стоимость услуг, порядок их оплаты, права и обязанности сторон, условия предоставления персонала (в том числе количество направляемых сотрудников, их трудовые функции и квалификации), срок действия договора, объем подлежащих выполнению работ. Такой вывод содержится в постановлениях ФАС Северо-Западного округа от 23.12.2008 № А56-25656/2007, ФАС Поволжского округа от 23.12.2008 № А65-5908/2008, Десятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2008 № А41-К2-15159/07.

К сведению: заключая договор аутсорсинга, советуем убедиться в том, что все привлекаемые работники у аутсорсера (исполнителя) оформлены по трудовому договору. Если такие договоры будут отсутствовать, то работодателем по отношению к таким сотрудникам будет выступать заказчик. Это следует из статьи 16 ТК РФ.*

 

С. Свершкова

эксперт журнала «Бухгалтерия ИП»

Журнал «Бухгалтерия ИП», №6, сентябрь 2011

* Так выделена часть материала, которая поможет Вам принять правильное решение.

 

Есть вопрос? Наши эксперты помогут за 24 часа! Получить ответ Новое



Школа

Проверь знания

Проверь знания в новой школе Главбуха малого предприятия. Получи официальный документ

Начать тест

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией


Опрос

Вы сверили взносы?

  • Да, с инспекцией 10.78%
  • Да, с фондом 33.33%
  • Да, с инспекцией и фондом 9.8%
  • Нет, сверку еще не проводили 46.08%
результаты

Рассылка



Упрощёнка в Яндексе

© 1997–2017 ООО «Актион бухгалтерия»

Журнал «Упрощёнка» –
об упрощённой системе налогообложения

Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Упрощёнка».
Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор). Свидетельство о регистрации СМИ Эл № ФС77-54792 от 17.07.2013


  • Мы в соцсетях
Зарегистрируйтесь и читайте дальше без ограничений!

«Упрощенка» — профессиональный ресурс для малого бизнеса. Зарегистрируйтесь, и Вам будут доступны:

  • Статьи для ежедневной работы бухгалтеров
  • Новости для бухгалтеров, которые ведут учет у малого бизнеса
  • Формы и образцы бухгалтерских документов
  • Калькулятор УСН, Справочник проводок и другие онлайн сервисы

Подарок за регистрацию — таблица новых штрафов для бухгалтеров, руководителей и ИП в 2017 году.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Чтобы скачать файл, пожалуйста, зарегистрируйтесь!

Упрощенка» — профессиональный ресурс для малого бизнеса. Зарегистрируйтесь, и Вам будут доступны:

  • Статьи для ежедневной работы бухгалтеров
  • Новости для бухгалтеров, которые ведут учет у малого бизнеса
  • Формы и образцы бухгалтерских документов
  • Калькулятор УСН, Справочник проводок и другие онлайн сервисы

Подарок за регистрацию — таблица новых штрафов для бухгалтеров, руководителей и ИП в 2017 году.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль